Exceptions à la juridiction obligatoire selon l'article 298 de la CNUDM : souveraineté, délimitation et activités militaires

La Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM) est souvent saluée comme une constitution pour les océans, notamment en raison de son système obligatoire de règlement des différends consacré par la partie XV, section 2. En vertu de l’article 286, tout différend relatif à l’interprétation ou à l’application de la Convention qui ne peut être réglé par des moyens consensuels peut, en principe, être soumis unilatéralement à une cour ou à un tribunal compétent au titre de l’article 287. Cette architecture obligatoire n’a toutefois été acceptable pour les États souverains lors de la troisième Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer (UNCLOS III) que grâce à un système de soupapes de sécurité soigneusement négocié. Outre les limitations statutaires automatiques énoncées à l’article 297, l’article 298 confère aux États la prérogative de formuler des déclarations écrites afin d’exclure les procédures obligatoires aboutissant à des décisions contraignantes pour trois catégories sensibles de controverses maritimes : les différends relatifs à la délimitation des frontières maritimes ainsi qu’aux baies ou titres historiques ; les différends concernant les activités militaires et certaines activités de coercition ; et les différends dont le Conseil de sécurité des Nations Unies est saisi dans l’exercice des fonctions qui lui sont assignées par la Charte.

Loin de constituer de simples dérogations périphériques, ces exceptions facultatives se situent à la ligne de faille structurelle entre la prérogative souveraine et l’état de droit international. L’invocation concrète de l’article 298 soulève des questions fondamentales quant à la qualification judiciaire, à l’évaluation objective des manœuvres militaires, à la frontière entre les droits maritimes et la délimitation des frontières, ainsi qu’aux conséquences juridiques de la non-comparution devant les juridictions internationales. La jurisprudence récente de la Cour permanente d’arbitrage (CPA) et du Tribunal international du droit de la mer (TIDM) — en particulier dans l’arbitrage relatif à la mer de Chine méridionale, la conciliation en mer de Timor et l’incident du détroit de Kertch — démontre que, si l’article 298 soustrait les actes souverains essentiels aux décisions de justice, les tribunaux internationaux ont élaboré des techniques d’interprétation sophistiquées afin d’éviter que ces exceptions n’engloutissent entièrement la compétence obligatoire.

Quelle est la portée des exceptions facultatives de l’article 298 ?

Pour comprendre la fonction structurelle de l'article 298, il convient de distinguer son mécanisme des limitations obligatoires prescrites à l'article 297. Alors que l'article 297 s'applique ipso iure afin de protéger certains droits souverains de l'État côtier — principalement l'exercice du pouvoir discrétionnaire en matière de recherche scientifique marine prévu à l'article 246 et les droits souverains sur les ressources biologiques de la zone économique exclusive (ZEE) visés aux articles 61 et 62 —, l'article 298 exige une déclaration écrite et affirmative déposée auprès du Secrétaire général des Nations Unies. En l'absence d'une déclaration explicite au titre de l'article 298, paragraphe 1, un État partie demeure pleinement lié par la section 2 de la partie XV pour toutes les catégories de différends qui y sont énumérées, sous réserve uniquement des conditions générales de compétence prévues à l'article 288.

Les déclarations formulées en vertu de l'article 298 peuvent être établies au moment de la signature, de la ratification ou de l'adhésion, ou à tout moment ultérieur. Un État peut invoquer l'une quelconque ou l'ensemble des trois exceptions définies :

• Article 298, paragraphe 1, alinéa a : Les différends relatifs à la délimitation maritime visée aux articles 15, 74 et 83, ou ceux concernant des baies ou titres historiques.
• Article 298, paragraphe 1, alinéa b : Les différends concernant les activités militaires des navires et aéronefs d'État affectés à un service non commercial, ainsi que les actes de contrainte liés à l'exercice des droits souverains ou de la juridiction exclus en vertu de l'article 297, paragraphes 2 ou 3.
• Article 298, paragraphe 1, alinéa c : Les différends dont le Conseil de sécurité des Nations Unies est saisi dans l'exercice des fonctions qui lui sont attribuées par la Charte des Nations Unies, à moins que le Conseil de sécurité ne décide de retirer la question de son ordre du jour.

Fait essentiel, l'article 298, paragraphe 3, ancre ces exceptions dans le principe structurel de réciprocité. Un État partie ayant déposé une déclaration d'exclusion ne peut unilatéralement traîner un autre État partie devant une instance visée à l'article 287 pour faire trancher un différend relevant de sa propre catégorie d'exclusion. Inversement, tout État défendeur peut opposer réciproquement à un État demandeur la déclaration formulée par ce dernier au titre de l'article 298, indépendamment du fait qu'il ait lui-même établi une telle déclaration. Cette dynamique réciproque instaure un équilibre systémique, empêchant les États d'exploiter stratégiquement la section 2 contre leurs rivaux géopolitiques tout en protégeant leurs propres opérations maritimes vulnérables.

Un État peut-il échapper à l'arbitrage prévu par la CNUDM en invoquant des titres historiques ?

La première grande catégorie d’exclusions facultatives, codifiée à l’article 298, paragraphe 1, alinéa a), i), protège les délimitations de frontières maritimes visées aux articles 15 (mer territoriale), 74 (ZEE) et 83 (plateau continental), ainsi que les différends portant sur des baies ou titres historiques. Historiquement, les délimitations frontalières et les droits historiques étaient perçus par les États souverains comme des questions touchant à l’intégrité territoriale et au prestige national, ce qui rendait politiquement inacceptable un règlement obligatoire par un tiers. Toutefois, la portée juridictionnelle exacte de cette exclusion est devenue l’enjeu central de l’affaire emblématique Affaire de la mer de Chine méridionale (Philippines c. Chine) (Affaire CPA n° 2013-19).

Dans ce différend, la Chine avait déposé en 2006 une déclaration formelle au titre de l’article 298, excluant toutes les catégories de différends énumérées à l’article 298, paragraphe 1, alinéas a), b) et c). Lorsque les Philippines ont engagé une procédure d’arbitrage en vertu de l’annexe VII en 2013, contestant les revendications maritimes chinoises fondées sur les droits historiques englobés par la ligne en neuf traits, la Chine a publié un document de position soutenant que le tribunal arbitral était incompétent. Pékin affirmait que l’essence même du différend portait sur la délimitation maritime et les titres historiques, deux aspects couverts par sa déclaration de 2006. Le tribunal arbitral a donc été contraint de formuler une distinction jurisprudentielle faisant autorité entre un différend relatif à la délimitation maritime et un différend relatif aux droits maritimes ainsi qu’au statut des formations insulaires.

Qualification des demandes : délimitation contre droits maritimes

Le tribunal constitué conformément à l’annexe VII a estimé que la délimitation maritime se distingue conceptuellement de la question préalable des droits maritimes. La délimitation consiste à résoudre le chevauchement des droits souverains entre États côtiers dont les côtes sont adjacentes ou se font face. Avant que deux États puissent délimiter une zone maritime chevauchante, il convient d’abord de déterminer la nature juridique et l’étendue géographique des zones maritimes générées par les éléments côtiers, conformément à la partie VIII de la CNUDM, et plus précisément à son article 121. Le tribunal a observé que le fait de déterminer si une formation maritime constitue un haut-fond découvrant, un rocher isolé ne se prêtant pas à l’habitation humaine ou à une vie économique propre, ou une île à part entière générant une ZEE et un plateau continental, relève d’une appréciation objective au titre de l’article 121, préalable à toute délimitation maritime.

Le Tribunal a souligné qu’un différend portant sur la question de savoir si une formation insulaire génère une mer territoriale ou une ZEE constitue un différend autonome relatif au statut et aux droits conférés par les formations en vertu de la Convention, et non un différend concernant la délimitation des frontières maritimes au sens des articles 15, 74 ou 83. Par conséquent, une déclaration formulée en vertu de l’article 298, paragraphe 1, alinéa a), i), ne saurait soustraire un État à une procédure obligatoire visant à clarifier les droits juridiques attachés à une formation géographique, pour autant que le demandeur n’invite pas le tribunal à tracer une ligne de délimitation effective.

De même, le Tribunal a examiné minutieusement l’argument de la Chine relatif aux titres historiques. Il a établi une distinction rigoureuse entre les baies ou titres historiques au sens juridique strict — qui impliquent une revendication de souveraineté territoriale plénière sur un espace maritime assimilé à des eaux intérieures ou à des mers territoriales historiques — et les revendications de droits historiques sur les ressources biologiques et non biologiques situées dans une zone qui constituerait autrement la zone économique exclusive ou la haute mer d’un autre État. Il a conclu que les droits invoqués par la Chine à l’intérieur de la ligne en neuf traits constituaient des droits historiques non souverains de nature économique, supplantés par le régime juridique global de la Convention dès l’adhésion de la Chine. La Chine n’ayant pas revendiqué une souveraineté historique plénière sur l’ensemble de la mer de Chine méridionale en tant qu’eaux intérieures historiques, l’exception prévue à l’article 298, paragraphe 1, alinéa a), i), concernant les baies ou titres historiques a été jugée inapplicable aux demandes des Philippines.

La conciliation obligatoire comme mécanisme subsidiaire prévu à l’article 298, paragraphe 1, alinéa a), i)

Une déclaration formulée en vertu de l’article 298, paragraphe 1, alinéa a), i), ne confère pas une immunité absolue à l’égard du contrôle international. Lorsqu’un différend relatif à la délimitation maritime survient après l’entrée en vigueur de la CNUDM et qu’aucun accord bilatéral n’a été conclu dans un délai raisonnable, l’article 298, paragraphe 1, alinéa a), i), impose que ce différend soit, à la demande de l’une quelconque des parties, soumis à la procédure de conciliation obligatoire prévue à l’annexe V, section 2. Bien que la commission de conciliation produise un rapport formellement non contraignant pour les parties, la procédure elle-même revêt un caractère non consensuel ; un État ne peut boycotter unilatéralement la constitution de la commission ni se soustraire à l’obligation d’y participer de bonne foi sans contrevenir à la partie XV.

Ce mécanisme a été mis en œuvre pour la première fois dans l’affaire Conciliation relative à la mer de Timor (Timor-Leste c. Australie) (Affaire CPA n° 2016-10). L’Australie avait déposé en 2002 une déclaration au titre de l’article 298 excluant les différends relatifs à la délimitation des frontières maritimes du règlement obligatoire prévu à la partie XV. En 2016, le Timor-Leste a engagé une procédure de conciliation obligatoire en vertu de l’annexe V, contraignant ainsi l’Australie à y participer. Malgré les exceptions préliminaires de compétence soulevées par l’Australie au sujet de traités bilatéraux préexistants, la commission de conciliation a confirmé sa compétence. Le dialogue diplomatique structuré qui en a résulté a abouti à la signature, en 2018, du Traité entre l’Australie et la République démocratique du Timor-Leste établissant leurs frontières maritimes en mer de Timor, démontrant que le cadre de conciliation obligatoire prévu à l’article 298, paragraphe 1, alinéa a), point i), peut servir de passerelle juridique efficace vers le règlement de différends frontaliers insolubles lorsque tout jugement contraignant est exclu.

Comment l’exception relative aux activités militaires fonctionne-t-elle dans le contentieux international ?

L’article 298, paragraphe 1, alinéa b), contient sans doute la dérogation la plus politiquement sensible de la CNUDM, puisqu’il permet aux États d’exclure les différends concernant les activités militaires, y compris celles menées par des navires et aéronefs d’État affectés à un service non commercial. La raison d’être de cette exception est évidente : les grandes puissances maritimes, parmi lesquelles les États-Unis, la Russie, la Chine, le Royaume-Uni et la France, ont constamment soutenu que les opérations navales, les manœuvres de défense nationale et la collecte de renseignements dans les eaux internationales doivent demeurer hors du champ de compétence des juridictions internationales.

La difficulté centrale de l’article 298, paragraphe 1, alinéa b), réside dans l’absence totale de définition des activités militaires dans le texte de la CNUDM. Les travaux préparatoires montrent que, lors de la troisième Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM III), les négociateurs ont délibérément renoncé à formuler une définition normative afin de préserver le consensus. Par conséquent, les juridictions internationales ont dû déterminer si la qualification d’une action en tant qu’activité militaire relève du pouvoir discrétionnaire unilatéral de l’État agissant ou si elle exige une appréciation objective par l’organe juridictionnel lui-même.

Le critère de qualification objectif et subjectif

Tant dans l’arbitrage relatif à la mer de Chine méridionale que dans l’affaire ultérieure Différend concernant la détention de navires et de militaires de la marine ukrainienne (Ukraine c. Fédération de Russie) (CPA, affaire n° 2019-28, incident du détroit de Kertch), les défendeurs ont soutenu que la qualification d’un acte comme militaire relève fondamentalement d’une appréciation politique subjective opérée par l’État souverain qui conduit l’opération. Selon cette conception, si un État qualifie ses manœuvres navales ou ses mesures coercitives de mesures de défense militaire, le tribunal doit s’en remettre à cette qualification sans remettre en cause l’autorité militaire souveraine.

La jurisprudence internationale a fermement rejeté la doctrine subjective. Dans la sentence sur la compétence et la recevabilité rendue dans l’affaire Mer de Chine méridionale (2015), le Tribunal a affirmé son devoir judiciaire, au titre de l’article 288, paragraphe 4, de qualifier objectivement le différend dont il était saisi :

La qualification d’une activité comme militaire ou civile ne peut être déterminée par la seule affirmation unilatérale d’une partie. Si une simple affirmation d’un État suffisait à invoquer l’article 298, paragraphe 1, lettre b), le règlement obligatoire des différends prévu à la partie XV deviendrait entièrement illusoire, permettant aux États de soustraire tout comportement maritime illicite au contrôle juridictionnel par le seul déploiement de personnel naval ou l’invocation d’impératifs de sécurité nationale.

En examinant les demandes des Philippines relatives aux activités militaires sur le récif Mischief, la CPA a établi un critère objectif : elle a évalué la nature de la formation maritime, les fonctions civiles ou militaires des installations construites, ainsi que la question de savoir si le comportement contesté impliquait le recours effectif ou la menace de la force armée. Constatant que les activités de construction menées par la Chine sur le récif Mischief avaient abouti à de vastes installations militaires, le Tribunal a conclu que ces demandes spécifiques concernaient bien des activités militaires et échappaient dès lors à sa compétence en vertu de la déclaration formulée par la Chine au titre de l’article 298, paragraphe 1, lettre b).

Distinguer les opérations militaires de l’application de la loi en mer

La frontière entre les activités militaires et les opérations de maintien de l'ordre s'estompe de plus en plus en raison de la prolifération des garde-côtes, des forces de police maritime et des opérations dites de « zone grise », dans lesquelles des milices de pêcheurs civils agissent sous la coordination de la marine d'État. En vertu de l'article 298, paragraphe 1, alinéa b), les activités de maintien de l'ordre sont expressément exclues de la compétence prévue à la partie XV uniquement si elles se rapportent aux droits souverains ou à la juridiction concernant la recherche scientifique marine ou les pêches, tels qu'énoncés à l'article 297, paragraphes 2 et 3. Par conséquent, le maintien de l'ordre maritime général — comme les opérations de lutte contre la piraterie, l'application de la législation douanière ou la police de la navigation en dehors des exceptions prévues — demeure soumis à la juridiction obligatoire, à moins qu'il ne soit qualifié d'activité militaire.

Cette délicate dichotomie a été directement au cœur du litige dans l'affaire de l'incident du détroit de Kertch opposant l'Ukraine à la Fédération de Russie. En novembre 2018, les garde-côtes russes, appuyés par des moyens navals russes, ont intercepté, pris pour cible et arraisonné trois navires de la marine ukrainienne (le Berdyansk, le Nikopol et le Yany Kapu) ainsi que leurs 24 membres d'équipage, alors qu'ils tentaient de franchir le détroit de Kertch pour rejoindre la mer d'Azov. La Russie a soutenu que cet incident constituait un affrontement militaire impliquant des navires militaires étrangers ayant franchi illégalement sa frontière souveraine, ce qui activait la déclaration formulée par la Russie en 1997 au titre de l'article 298, paragraphe 1, alinéa b).

Dans sa sentence sur les exceptions préliminaires rendue en 2020, le tribunal constitué conformément à l'annexe VII, présidé par Donald McRae, a estimé que la qualification du différend dépendait d'un examen objectif de l'ensemble des circonstances entourant l'affaire, notamment :

1. la nature des acteurs impliqués et l'identité des navires ;
2. l'intention opérationnelle objective et les instructions données aux forces respectives ;
3. le contexte opérationnel, en particulier la question de savoir si l'incident s'était produit dans le cadre d'un conflit armé international ou s'il constituait une mesure de contrôle de la navigation en temps de paix.

Le Tribunal a souligné que la présence de navires de guerre ne transforme pas intrinsèquement un passage maritime pacifique en activité militaire au sens de l'article 298, paragraphe 1, lettre b). Si des navires militaires se bornent à exercer le droit de passage inoffensif ou de transit dans un détroit sans entreprendre de manœuvres offensives hostiles, les interactions habituelles de l'État avec les autorités côtières relèvent généralement de l'application de la loi. Toutefois, lorsqu'une force militaire coercitive est déployée pour repousser ce qu'un État côtier considère comme une atteinte à sa sécurité souveraine, la limite est franchie. Le tribunal de l'affaire du détroit de Kertch a finalement joint l'exception préliminaire soulevée par la Russie au titre de l'article 298, paragraphe 1, lettre b), au fond, affirmant que la distinction entre activités militaires et application de la loi ne peut être établie de manière abstraite sans examiner l'ensemble des éléments factuels de la confrontation.

Le précédent de l'Enrica Lexie

Une nuance parallèle est apparue dans l'affaire de l'Incident de l'Enrica Lexie (Italie c. Inde) (affaire CPA n° 2015-28). Le différend est né de la mort par balles de deux pêcheurs indiens se trouvant à bord d'un navire de pêche indien, le St. Antony, au large des côtes du Kerala, tués par deux fusiliers marins italiens stationnés à bord du pétrolier commercial battant pavillon italien Enrica Lexie en tant que détachement de protection du navire. L'Inde a soutenu, inter alia, que l'action des fusiliers marins italiens constituait un exercice militaire non autorisé dans la zone contiguë et la ZEE de l'Inde.

Bien que l'Inde n'ait pas déposé de déclaration au titre de l'article 298, paragraphe 1, lettre b), le Tribunal a dû évaluer si le déploiement de personnel militaire étatique à bord de navires marchands privés pour assurer la protection contre la piraterie relevait d'une activité militaire ou de l'application de la loi. Le Tribunal a observé que les fusiliers marins agissaient en qualité d'agents de l'État exerçant une fonction officielle de sécurité souveraine en vertu du droit interne italien, ce qui leur conférait une immunité fonctionnelle. Néanmoins, aucune des parties n'ayant formellement exclu les différends militaires au titre de l'article 298, le Tribunal a procédé à l'examen des demandes relatives à la compétence juridictionnelle, jugeant que si l'Italie avait porté atteinte à la liberté de navigation de l'Inde prévue à l'article 87, les fusiliers marins bénéficiaient quant à eux de l'immunité à l'égard de la juridiction pénale interne indienne.

Compétence du Conseil de sécurité et article 298, paragraphe 1, lettre c)

La troisième exception facultative, consacrée par l'article 298, paragraphe 1, lettre c), permet aux États d'exclure du règlement obligatoire les différends à l'égard desquels le Conseil de sécurité des Nations Unies exerce les fonctions qui lui sont attribuées par la Charte des Nations Unies, à moins que le Conseil de sécurité ne décide d'inscrire la question à son ordre du jour ou n'invite les parties à la régler par les moyens prévus par la Convention.

Cette disposition s’enracine dans la hiérarchie structurelle établie par l’article 103 de la Charte des Nations Unies, qui prévoit que les obligations découlant de la Charte prévalent sur les accords internationaux contradictoires. En vertu de l’article 12 de la Charte, tant que le Conseil de sécurité exerce, à l’égard d’un différend ou d’une situation quelconque, les fonctions qui lui sont attribuées par celle-ci, l’Assemblée générale ne doit faire aucune recommandation sur ce différend. L’article 298, paragraphe 1 c), transpose une garantie de déférence similaire dans la CNUDM, afin d’éviter que des procédures judiciaires parallèles ne perturbent les mesures coercitives de maintien de la paix relevant du Chapitre VII ou la médiation diplomatique relevant du Chapitre VI dont le Conseil de sécurité est saisi.

Subsidiarité et compétence parallèle dans la pratique

Dans la pratique, l’exception prévue à l’article 298, paragraphe 1 c), a été invoquée bien moins fréquemment que celles relatives aux délimitations maritimes ou aux activités militaires. Cette rareté s’explique par la jurisprudence de la Cour internationale de Justice (CIJ) concernant la coexistence du règlement judiciaire et des procédures du Conseil de sécurité. Dans l’arrêt fondateur rendu en l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique) (Compétence et recevabilité, 1984), la CIJ a clairement établi que la responsabilité du maintien de la paix et de la sécurité internationales confiée au Conseil de sécurité en vertu de l’article 24 de la Charte des Nations Unies est principale, mais non exclusive :

La Cour a observé qu’il n’existe pas nécessairement d’incompatibilité entre l’action du Conseil visant à maintenir la paix selon des critères politiques et celle de la Cour réglant les aspects juridiques du même différend selon des normes judiciaires. Les deux organes exercent des fonctions complémentaires et autonomes.

Par conséquent, un tribunal arbitral ou une juridiction interprétant l’article 298, paragraphe 1 c), doit déterminer si le Conseil de sécurité exerce activement ses fonctions à l’égard du différend juridique précis qui lui est soumis, plutôt que de se borner à maintenir une situation géopolitique générale à son ordre du jour. Si le Conseil de sécurité a simplement adopté des résolutions générales appelant à la paix ou s’il se trouve paralysé par l’exercice du droit de veto d’un membre permanent, on ne saurait considérer que le différend est actuellement traité par le Conseil d’une manière qui paralyserait totalement la juridiction obligatoire prévue à la Partie XV.

Analyse comparative des invocations de l’article 298

L’application pratique de l’article 298 dans la jurisprudence internationale révèle des tendances nettes quant à la manière dont les tribunaux contournent les obstacles juridictionnels, ainsi que le synthétise le tableau comparatif ci-dessous :

Quelles sont les conséquences juridiques de l’invocation d’une déclaration au titre de l’article 298 ?

Lorsqu’un État défendeur invoque effectivement une déclaration au titre de l’article 298, les conséquences juridiques se répercutent tant sur le plan procédural que sur le fond au sein de l’architecture internationale de règlement des différends. Il est un principe élémentaire du droit international, codifié à l’article 298, paragraphe 3, que l’exclusion de compétence n’affecte que le mécanisme de mise en œuvre juridictionnelle et ne remet nullement en cause la validité substantielle des obligations juridiques sous-jacentes.

L’invariabilité de la légalité substantielle

L’exclusion prévue à l’article 298 revêt un caractère purement procédural. Elle retire à une cour ou à un tribunal visé à l’article 287 la compétence pour rendre une décision contraignante à l’encontre de l’État déclarant. Toutefois, elle ne modifie, n’atténue ni n’éteint les obligations substantielles de cet État au titre de la CNUDM. Ainsi, un État qui invoque l’article 298, paragraphe 1, lettre b), pour soustraire ses navires militaires au contrôle arbitral demeure néanmoins juridiquement tenu par l’article 95 (immunité des navires de guerre), l’article 39 (obligations des navires et aéronefs durant le passage en transit) et l’article 300 (bonne foi et abus de droit). L’absence de forum judiciaire ne rend pas licites des actes illicites ; l’État demeure internationalement responsable des violations du droit international et peut engager sa responsabilité juridique par la voie de réclamations diplomatiques interétatiques, de contre-mesures régionales ou de mécanismes de responsabilité politique.

Divisibilité et stratégie des demandes accessoires

L’existence d’une déclaration au titre de l’article 298 incite les États demandeurs à structurer leurs requêtes selon la doctrine de la divisibilité. Plutôt que de plaider un différend frontalier maritime à part entière ou de contester directement une confrontation militaire, les demandeurs isolent avec précision des violations collatérales de la Convention qui échappent aux exceptions de l’article 298. Cette stratégie procédurale a été portée à son aboutissement par les Philippines dans l’arbitrage relatif à la mer de Chine méridionale, où le demandeur a formulé quinze conclusions distinctes portant sur :

• la capacité juridique des formations maritimes à générer des droits en vertu de l’article 121 ;
• la licéité de la dégradation environnementale causée par les travaux de poldérisation au regard des articles 192 et 194 ;
• les atteintes à la sécurité de la navigation visées à l’article 94 ;
• les entraves aux droits de pêche traditionnels dans la mer territoriale au titre du droit international coutumier et de la CNUDM.

En décomposant des différends complexes et multidimensionnels en composantes juridiques distinctes, les États demandeurs empêchent les défendeurs d’invoquer l’article 298 comme un bouclier impénétrable. Tant qu’une demande précise n’exige pas du tribunal qu’il trace une ligne de délimitation maritime ou qu’il se prononce directement sur les décisions de commandement et de contrôle propres à la guerre navale, la juridiction obligatoire peut être établie avec succès à l’égard de ces éléments dissociés.

La doctrine de la non-comparution

Un phénomène récurrent lié à l’invocation de l’article 298 est la non-comparution de l’État défendeur devant l’organe juridictionnel. Tant dans l’arbitrage relatif à la mer de Chine méridionale que dans l’arbitrage de l’Arctic Sunrise, les défendeurs (respectivement la Chine et la Russie) ont refusé de comparaître, arguant que le différend relevant des exceptions qu’ils avaient déclarées au titre de l’article 298, les tribunaux arbitraux agissaient ultra vires et étaient dépourvus de la compétence fondamentale pour connaître de la procédure.

L’article 9 de l’annexe VII apporte une solution explicite à ce dilemme : le défaut de comparution d’une partie ou son abstention de faire valoir ses moyens ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure. Avant de rendre sa sentence, le tribunal arbitral doit s’assurer non seulement qu’il a compétence pour connaître du différend, mais aussi que la demande est fondée en fait et en droit. En pratique, la non-comparution ne paralyse pas les procédures de la partie XV ; les tribunaux procèdent à un examen indépendant et exhaustif de leur compétence, traitant souvent les documents officiels exposant la position du gouvernement, les déclarations publiques et les notes diplomatiques comme des écritures informelles de l’État non-comparant.

Loin de profiter à l’État qui pratique la politique de la chaise vide, la non-comparution lui fait perdre toute possibilité de contre-interroger les témoins des faits, de présenter des preuves hydrographiques et cartographiques contraires ou d’influer directement sur l’interprétation, par le tribunal, des termes contestés du traité. Les sentences rendues dans le cadre de ces procédures sont définitives, obligatoires pour les deux parties en vertu de l’article 296, et systématiquement consignées dans la jurisprudence internationale.

L’avenir de l’article 298 dans la gouvernance océanique contemporaine

Le paysage opérationnel des océans connaît de profondes mutations structurelles qui mettent à l’épreuve l’intégrité de l’article 298. L’essor de la guerre navale hybride, la militarisation des formations insulaires artificielles, les controverses relatives à l’exploitation minière des fonds marins dans des zones où les frontières demeurent contestées, ainsi que le déploiement de véhicules sous-marins sans équipage (UUV) ont introduit des ambiguïtés que les rédacteurs de la CNUDM en 1982 pouvaient difficilement prévoir.

Premièrement, le recours croissant à des intermédiaires civils — milices maritimes, gardes-côtes subordonnés à des commandements militaires et navires de recherche commerciaux réalisant des levés hydrographiques à double usage au profit de la guerre sous-marine — met à rude épreuve la distinction binaire entre activités militaires et application de la loi prévue à l'article 298, paragraphe 1, lettre b). Tant que les tribunaux continueront d'appliquer une analyse objective, il sera de plus en plus difficile pour les États tentant de se prévaloir de l'article 298 de dissimuler la véritable nature de la coercition maritime hybride.

Deuxièmement, alors que les frontières maritimes demeurent non délimitées dans l'Arctique, la Méditerranée orientale et l'Indo-Pacifique, la procédure de conciliation obligatoire prévue à l'annexe V, inaugurée par l'affaire de la mer de Timor, offre une solution institutionnelle essentielle. En dissociant le règlement juridictionnel contraignant des négociations facilitées par un tiers, la conciliation visée à l'article 298, paragraphe 1, lettre a), alinéa i), permet aux États souverains de préserver leurs positions doctrinales sur la souveraineté territoriale tout en aboutissant à des accords pragmatiques de délimitation.

En définitive, l'article 298 ne constitue ni une faille structurelle catastrophique ni une forteresse absolue de la souveraineté. Il s'agit d'un compromis délibéré et indispensable qui a rendu possible l'adoption universelle de la CNUDM. Grâce à une qualification vigilante et objective des demandes, les cours et tribunaux internationaux ont démontré que, si les véritables différends de délimitation et les activités militaires souveraines demeurent à l'abri des décisions de justice, les déclarations formulées au titre de l'article 298 ne sauraient être transformées en instruments d'évasion juridictionnelle. L'architecture de la partie XV garantit que, lorsque les droits maritimes, les obligations environnementales et les libertés de navigation pacifiques sont en jeu, l'État de droit en mer continue de prévaloir.