Obrigações Climáticas no Mar: A Reconstrução Jurídica do Dever do Estado de Bandeira e a Neutralidade Carbônica

A integração das obrigações climáticas internacionais ao direito marítimo público e privado representa um dos desenvolvimentos estruturalmente mais complexos da jurisprudência internacional contemporânea. Historicamente percebido como um regime autossuficiente, regido pelas normas técnicas da Organização Marítima Internacional sob o guarda-chuva institucional da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, o transporte marítimo internacional confronta-se agora com a arquitetura normativa abrangente da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e do Acordo de Paris de 2015. Durante décadas, a mobilidade transfronteiriça dos navios mercantes isolou o setor marítimo das metas de redução de gases de efeito estufa atribuídas aos Estados, dando origem a uma persistente fragmentação regulatória. Esse isolamento foi decisivamente erodido. O atrito entre a jurisdição do Estado de bandeira, o crescente unilateralismo regulatório dos Estados de porto e os emergentes regimes de responsabilidade contratual exige uma reavaliação fundamental da diligência ambiental em alto-mar.

No centro dessa evolução jurídica encontra-se a tensão entre o princípio das Responsabilidades Comuns Porém Diferenciadas e Respectivas Capacidades, basilar para os tratados climáticos internacionais, e os preceitos de não discriminação e de tratamento não mais favorável que ancoram as convenções marítimas. À medida que mecanismos baseados no mercado, índices operacionais de carbono e exigências relativas a combustíveis alternativos entram em vigor em jurisdições concorrentes, o direito do mar transita de um marco permissivo de trânsito soberano para um sistema afirmativo de gestão ecológica. Examinar essa transição requer avaliar a responsabilidade estatal, os precedentes arbitrais, o unilateralismo regional e a mecânica dos contratos privados.

Como a CNUDM regula as emissões de gases de efeito estufa?

Durante mais de quatro décadas, o questionamento jurídico central relativo às emissões de gases de efeito estufa provenientes de embarcações girava em torno de saber se as emissões atmosféricas constituíam poluição marinha nos termos da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. O artigo 1.º, parágrafo 1, alínea 4, da convenção define poluição do meio marinho como a introdução pelo homem, direta ou indiretamente, de substâncias ou energia no meio marinho, que resulte ou possa resultar em efeitos deletérios, tais como danos aos recursos vivos, riscos à saúde humana e deterioração da qualidade da água. Até recentemente, leituras tradicionalistas sustentavam que os gases de efeito estufa representavam fenômenos atmosféricos regulados primordialmente pelo Protocolo de Quioto e pelo Acordo de Paris, situando-se fora do domínio jurisdicional do direito do mar.

Essa ambiguidade interpretativa foi esclarecida de forma autorizada pelo Tribunal Internacional do Direito do Mar em seu histórico Parecer Consultivo de 21 de maio de 2024, proferido no Caso n.º 31 em resposta a um pedido da Comissão dos Pequenos Estados Insulares sobre Mudança Climática e Direito Internacional. O Tribunal afirmou, por unanimidade, que as emissões antropogênicas de gases de efeito estufa, incluindo dióxido de carbono, metano e carbono negro, preenchem todos os elementos do artigo 1.º, parágrafo 1.º, alínea 4. Os mecanismos científicos do aquecimento dos oceanos, da elevação do nível do mar, da acidificação e da desoxigenação oceânica demonstram que a introdução de emissões de carbono na atmosfera constitui uma introdução indireta de substâncias e energia nocivas no meio marinho. Consequentemente, as emissões marítimas de gases de efeito estufa enquadram-se plenamente no âmbito jurisdicional e material da Parte XII da convenção.

O Tribunal estabeleceu que as emissões das embarcações acionam duas vias jurídicas distintas no âmbito da convenção. Nos termos do artigo 212, os Estados devem adotar leis e regulamentos para prevenir, reduzir e controlar a poluição do meio marinho proveniente da atmosfera ou através dela, aplicáveis ao seu espaço aéreo e aos navios que arvoram a sua bandeira. Simultaneamente, o artigo 222 determina que os Estados façam cumprir esses arcabouços normativos em seu espaço aéreo e nos navios que arvoram a sua bandeira ou nele estão registrados. De modo crucial, o Tribunal recusou-se a tratar o artigo 212 como uma lex specialis isolada. Em vez disso, ancorou a poluição atmosférica na obrigação mais ampla e incondicional consagrada no artigo 192: o dever geral dos Estados de proteger e preservar o meio marinho.

Ao subordinar as emissões das embarcações ao artigo 192, o Tribunal mobilizou o princípio da integração sistêmica previsto no artigo 31, parágrafo 3, alínea c, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. O conteúdo das obrigações convencionais gerais sob o direito do mar deve ser informado por acordos internacionais externos, incluindo os limites de temperatura do Acordo de Paris de 1,5 grau Celsius e bem abaixo de 2 graus Celsius acima dos níveis pré-industriais. Assim, o direito do mar já não pode ser interpretado em isolamento clínico da jurisprudência dos tratados climáticos.

Quais são os deveres do Estado de bandeira em relação à poluição climática marinha?

A classificação dos gases de efeito estufa como poluentes marinhos transforma drasticamente o alcance da jurisdição do Estado de bandeira. Nos termos do direito internacional consuetudinário e do artigo 94 da convenção, o Estado de bandeira exerce jurisdição normativa e de execução sobre os navios que arvoram a sua bandeira. Contudo, a natureza do dever imposto pelo artigo 194, parágrafo 1 — que exige dos Estados a adoção de todas as medidas compatíveis com a convenção necessárias para prevenir, reduzir e controlar a poluição do meio marinho proveniente de qualquer fonte — constitui uma obrigação de conduta, e não de resultado.

De acordo com o padrão estabelecido de diligência devida, articulado pela Corte Internacional de Justiça em Fábricas de Celulose no Rio Uruguai (Argentina v. Uruguai) e reafirmado pela Corte Permanente de Arbitragem na Arbitragem do Mar da China Meridional (Filipinas v. China), a diligência devida exige que um Estado envide os melhores esforços possíveis. Ela requer a mobilização dos aparatos administrativo, legislativo e judicial para impedir que atores comerciais privados sob sua jurisdição causem danos ambientais transfronteiriços. No Caso n.º 31, o Tribunal Internacional do Direito do Mar ampliou essa doutrina, observando que o padrão exigido de diligência devida é rigoroso. A magnitude dos danos planetários representados pelas mudanças climáticas determina que um Estado de bandeira não pode cumprir seu ônus jurídico meramente por meio de uma adesão formal e passiva a acordos internacionais mínimos.

Esse padrão acarreta consequências importantes para os registros abertos, frequentemente denominados bandeiras de conveniência, que registram proporções substanciais da tonelagem mercante global ao mesmo tempo que exercem limitada supervisão administrativa interna. Nos termos do artigo 211, parágrafo 2, os Estados de bandeira devem estabelecer regras e regulamentos que tenham, no mínimo, o mesmo efeito das regras e normas internacionais geralmente aceitas, estabelecidas por meio da organização internacional competente — a saber, a Organização Marítima Internacional. O marco obrigatório definido no Anexo VI da MARPOL, que abrange o Índice de Eficiência Energética de Navios Existentes, o Indicador de Intensidade de Carbono e os Planos de Gestão de Eficiência Energética de Navios, qualifica-se inegavelmente como essas regras e normas internacionais geralmente aceitas.

Não obstante, persiste uma divergência fundamental na doutrina jurídica: o cumprimento dos requisitos básicos da Organização Marítima Internacional imuniza um Estado de bandeira contra a responsabilidade internacional no âmbito dos regimes de responsabilidade estatal? No Caso n.º 31, o Tribunal argumentou que, embora as regras e normas internacionais estabeleçam o limiar obrigatório mínimo, a obrigação geral de diligência devida prevista no artigo 194, parágrafo 1, pode exigir que os Estados implementem medidas mais rigorosas do que os instrumentos vigentes da Organização Marítima Internacional, caso esses instrumentos se revelem cientificamente insuficientes para proteger e preservar o meio marinho. Essa decisão desmonta o escudo tradicional há muito utilizado pelos Estados de bandeira não intervencionistas, indicando que a adesão mecânica a normas técnicas multilaterais defasadas pode não eximir uma administração de bandeira de responsabilidade quando sua frota registrada degrada sistematicamente os ecossistemas marinhos globais.

Realidades técnicas e falhas na arquitetura do Anexo VI da MARPOL

A Organização Marítima Internacional regula os gases de efeito estufa principalmente por meio da alteração progressiva do Anexo VI da MARPOL, inicialmente adotado pelo Comitê de Proteção do Meio Ambiente Marinho. Os principais instrumentos que regem as frotas mercantes em atividade incluem o Indicador de Intensidade de Carbono operacional, o Índice de Eficiência Energética para Navios Existentes, de caráter técnico, e a Estratégia Revisada de 2023 sobre a Redução das Emissões de Gases de Efeito Estufa dos Navios, que estabeleceu a ambição de alcançar emissões líquidas zero de gases de efeito estufa até 2050 ou por volta dessa data.

O arcabouço do Indicador de Intensidade de Carbono, introduzido pela Resolução MEPC.328(76), mede a eficiência operacional de combustível das embarcações com arqueação bruta superior a 5.000 toneladas mediante o cálculo dos gramas de dióxido de carbono emitidos por milha náutica de capacidade de transporte de carga. As embarcações recebem uma classificação operacional anual que varia de A (muito superior) a E (inferior). Os navios classificados como D por três anos consecutivos ou como E em um único ano devem formular um plano de ação corretiva aprovado no âmbito de seu Plano de Gestão da Eficiência Energética do Navio. Apesar dessas inovações procedimentais, a arquitetura regulatória apresenta falhas doutrinárias e técnicas de concepção bem definidas.

A principal deficiência estrutural reside nos mecanismos de fiscalização. O Anexo VI da MARPOL depende quase exclusivamente do monitoramento de conformidade pelo Estado de bandeira e de inspeções limitadas de Controle pelo Estado do Porto. Os agentes de Controle pelo Estado do Porto podem verificar a existência de uma Declaração de Conformidade válida e de um plano de gestão atualizado, mas o texto regulatório não autoriza uma autoridade portuária a deter uma embarcação, revogar seus certificados operacionais de comércio ou impor multas civis substanciais unicamente porque o navio obteve uma classificação operacional D ou E. Consequentemente, o Indicador de Intensidade de Carbono funciona como uma auditoria administrativa, e não como um regime punitivo de dissuasão. O vazio fiscalizatório resultante obriga os participantes do mercado, os financiadores e os afretadores a dirimir essa falha regulatória na esfera privada do contencioso marítimo comercial.

Os contratos de afretamento podem distribuir as responsabilidades relativas à intensidade de carbono?

À medida que o arcabouço regulatório público internacional se mostra incapaz de aplicar sanções coercitivas, as regras de descarbonização têm alterado cada vez mais os contratos privados de afretamento. Em um afretamento por tempo padrão, as operações comerciais e náuticas são divididas: o armador fornece a embarcação, a tripulação e a navegação técnica, enquanto o afretador por tempo dirige a exploração comercial, ordena as viagens, seleciona os portos de escala e adquire o combustível de bancas. Essa estrutura bifurcada cria um dilema fundamental de agente-principal no contexto da regulação de carbono.

As ordens comerciais emitidas por um afretador determinam diretamente a classificação do Indicador de Intensidade de Carbono de uma embarcação. Instruir um navio a navegar na velocidade operacional máxima, enfrentar prolongados congestionamentos portuários fundeado ou realizar viagens em lastro deteriora o indicador anual de desempenho de combustível da embarcação. Por outro lado, se um armador ordenar reduções de velocidade ou recusar uma instrução de viagem para preservar a classificação regulatória do navio, ele corre o risco de violar sua obrigação fundamental de executar as viagens com a máxima diligência e de cumprir as ordens legítimas de emprego do afretador previstas em formulários-padrão como o NYPE 1946/1993 ou o Shelltime 4.

Para resolver essa tensão, organizações normativas desenvolveram mecanismos contratuais de alocação de riscos, com destaque para a Cláusula Operacional CII da BIMCO para Contratos de Afretamento por Tempo de 2022. Essa cláusula busca aproximar o direito administrativo público da governança contratual privada por meio de diversas intervenções fundamentais:

• Diligência Devida Colaborativa: As partes concordam contratualmente em cooperar, trocar dados detalhados de combustível e operação e otimizar viagens para manter uma classificação operacional anual previamente acordada.
• Responsabilidade Operacional do Afretador: O afretador garante que não emitirá ordens de emprego que façam a embarcação ficar abaixo da trajetória acordada do Indicador de Intensidade de Carbono.
• Direitos Corretivos do Armador: Se os dados operacionais da embarcação indicarem que o desempenho está seguindo abaixo da trajetória-alvo, o armador poderá notificar o afretador, solicitar ordens comerciais revisadas e, caso estas não sejam apresentadas, reduzir unilateralmente a potência dos motores ou adotar a navegação em velocidade reduzida sem incorrer em violação da garantia de velocidade ou do dever de máxima diligência.

Esse equilíbrio contratual tem gerado resistência significativa nos mercados marítimos internacionais. Os afretadores argumentam frequentemente que aceitar a Cláusula CII da BIMCO transfere, na prática, para o operador comercial as responsabilidades do armador quanto à navegabilidade e à manutenção técnica — como o manejo de incrustações biológicas e a otimização da resistência do casco. Nas negociações de afretamento, partes experientes costumam modificar ou substituir as cláusulas-padrão por adendos personalizados. Consequentemente, tribunais arbitrais marítimos constituídos sob os auspícios da Associação de Árbitros Marítimos de Londres e da Câmara de Arbitragem Marítima de Singapura julgam cada vez mais litígios relativos a declarações de paralisação de frete, alegadas reduções indevidas de velocidade e cálculos de perda total construtiva vinculados à deterioração das classificações ambientais das embarcações.

O comércio regional de emissões é compatível com o direito marítimo internacional?

Frustradas com o ritmo das negociações baseadas em consenso no âmbito da Organização Marítima Internacional, as autoridades regionais recorreram a mecanismos unilaterais de mercado. O principal exemplo dessa inflexão regulatória é a extensão do Sistema de Comércio de Emissões da União Europeia às atividades de transporte marítimo, por meio da Diretiva (UE) 2023/959, em conjunto com o Regulamento FuelEU Maritime (Regulamento (UE) 2023/1805).

A diretiva europeia de emissões revisada abrange 100 por cento das emissões de gases de efeito estufa provenientes de viagens entre portos sob a jurisdição de um Estado-membro da União Europeia e 50 por cento das emissões de viagens que partam de um porto de um Estado-membro ou cheguem a ele, com origem ou destino em um porto de um país terceiro externo. Ao estender seu alcance regulatório às emissões geradas durante o trânsito em alto-mar, a União Europeia acendeu intensos debates sobre soberania, extraterritorialidade e os parâmetros jurisdicionais da autoridade do Estado do porto à luz do direito do mar.

Sob o direito internacional consuetudinário estabelecido, refletido no artigo 25 e no artigo 211, parágrafo 3, da convenção, os Estados do porto detêm soberania plena sobre suas águas interiores e seus portos. Um Estado pode estabelecer condições para a entrada em seus portos, desde que tais condições não sejam discriminatórias e sejam adequadamente divulgadas. A União Europeia apoia-se fortemente nessa doutrina, bem como no julgamento histórico do Tribunal de Justiça da União Europeia no caso Air Transport Association of America (ATAA) contra Secretary of State for Energy and Climate Change (Processo C-366/10). Em ATAA, o tribunal validou a aplicação do comércio de emissões à aviação, entendendo que a União Europeia possui jurisdição prescritiva para regulamentar condutas ocorridas fora de seu território, desde que a atividade regulamentada estabeleça um nexo territorial suficiente — a saber, a chegada ou partida física da aeronave em uma instalação de infraestrutura dentro das fronteiras territoriais europeias.

Estados de bandeira não europeus — incluindo Estados Unidos, China, Brasil e diversas nações em desenvolvimento — argumentam que a aplicação de mercados regionais de carbono a viagens internacionais contorna indevidamente o artigo 211, parágrafo 2, e viola a jurisdição exclusiva do Estado de bandeira em alto-mar, prevista no artigo 92. Esses Estados sustentam que a métrica de cálculo de 50 por cento para viagens extraeuropeias penaliza o consumo de combustível que ocorre inteiramente fora de qualquer jurisdição europeia, configurando uma regulamentação extraterritorial indireta. Além disso, críticos sugerem que esse mecanismo viola os princípios de não discriminação do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (especificamente os artigos I, III e XI), bem como as regras da Organização Mundial do Comércio, uma vez que as taxas de conformidade de mercado podem colocar indiretamente as transportadoras marítimas estrangeiras em desvantagem competitiva em relação aos operadores costeiros regionais.

Conciliando Medidas Econômicas Globais com o Princípio das Responsabilidades Diferenciadas

O conflito fundamental que permeia o cenário da descarbonização continua a ser a divergência filosófica entre duas doutrinas dominantes do direito internacional público. No âmbito da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, o artigo 3º, parágrafo 1º, determina explicitamente que as partes ajam com base na equidade e em conformidade com suas responsabilidades comuns, porém diferenciadas, e respectivas capacidades. Os Estados em desenvolvimento argumentam que os marcos regulatórios de descarbonização marítima devem respeitar esse princípio, impedindo que poluidores históricos imponham encargos econômicos idênticos a países que contribuíram minimamente para as concentrações globais de gases de efeito estufa.

Em contrapartida, o arcabouço constitutivo da Organização Marítima Internacional está ancorado no artigo 1º, alínea (b), da Convenção da OMI e na regra de Nenhum Tratamento Mais Favorável, codificada em tratados como a MARPOL. O transporte marítimo opera sob condições competitivas unificadas. Se os navios que arvoram pavilhões de Estados em desenvolvimento fossem dispensados de medidas de eficiência técnica ou de taxas baseadas no mercado, as frotas comerciais prontamente mudariam seus registros para essas jurisdições, provocando uma fuga catastrófica de carbono e destruindo a paridade econômica do comércio global. Consequentemente, os negociadores marítimos enfrentam o desafio da integração sistêmica: como formular uma medida internacional baseada no mercado que honre a não discriminação e, ao mesmo tempo, incorpore princípios de responsabilidade diferenciada.

As propostas atuais em circulação no Comitê de Proteção do Meio Ambiente Marinho — como uma taxa universal sobre gases de efeito estufa, defendida pelas nações insulares do Pacífico e apoiada pela União Europeia, em contraposição aos sistemas de restituição de receitas preferidos pelos exportadores agrícolas latino-americanos — representam o campo de testes prático para essa conciliação. Juridicamente, a síntese só pode ser alcançada dissociando-se a arrecadação da distribuição de receitas. Embora os Estados de bandeira e os Estados de porto devam aplicar um mecanismo econômico uniforme e não discriminatório a todos os navios comerciais, independentemente de sua nacionalidade, as receitas resultantes precisam ser redirecionadas de forma desproporcional aos Estados vulneráveis, em desenvolvimento e pequenos Estados insulares em desenvolvimento, a fim de financiar a infraestrutura de descarbonização portuária, a adaptação climática e a produção de combustíveis marítimos verdes. Essa divisão estrutural harmoniza a universalidade funcional do direito do mar com os imperativos de justiça redistributiva do direito ambiental internacional.

O horizonte jurídico da descarbonização marítima

A descarbonização do transporte marítimo internacional superou a mera conformidade regulatória, evoluindo para uma reconstrução fundamental da jurisprudência marítima. Por quase um século, o direito marítimo operou sob a premissa westfaliana de que a liberdade do alto-mar era limitada apenas pela soberania do Estado de bandeira e por padrões básicos de segurança da navegação. Esse paradigma já não é sustentável. A convergência entre as proteções ambientais marinhas vinculantes previstas na Parte XII da convenção, as conclusões inequívocas do Tribunal Internacional do Direito do Mar no Caso n.º 31 e intervenções regionais agressivas no mercado transformaram a contenção de carbono em uma obrigação de diligência devida com dimensões erga omnes.

O Estado de bandeira contemporâneo deve reconhecer que seu direito soberano de registrar navios mercantes acarreta um dever exigível de vigilância administrativa. Cabe-lhe promulgar leis capazes de mitigar danos cumulativos ao planeta. Simultaneamente, o comércio marítimo precisa aceitar que os acordos comerciais já não podem priorizar o trânsito rápido em detrimento da sobrevivência planetária. À medida que árbitros comerciais deslindam disputas sobre velocidade e classificações operacionais no âmbito do Indicador de Intensidade de Carbono, os tribunais internacionais serão cada vez mais instados a decidir se restrições unilaterais de acesso a portos ou mecanismos globais baseados no mercado excedem a jurisdição convencional.

Superar esses desafios exige coerência normativa sustentada. Se a Organização Marítima Internacional não implementar um mecanismo baseado no mercado que seja transparente, equitativo e juridicamente vinculante, incorporando tanto a universalidade técnica quanto a justiça climática, a fragmentação resultante dividirá a economia oceânica global em blocos comerciais regionais concorrentes. A descarbonização deixou de ser apenas um desafio de engenharia para estaleiros e arquitetos navais; tornou-se um teste decisivo da capacidade do direito internacional de salvaguardar a estabilidade planetária sem fraturar o sistema globalizado do comércio marítimo.