Obligaciones climáticas en el mar: reconstrucción jurídica del deber del Estado de abanderamiento y neutralidad de carbono

La integración de las obligaciones climáticas internacionales en el derecho marítimo público y privado constituye uno de los avances estructuralmente más complejos de la jurisprudencia internacional contemporánea. Históricamente percibido como un régimen autónomo regido por las normas técnicas de la Organización Marítima Internacional bajo el paraguas institucional de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el transporte marítimo internacional se enfrenta ahora a la arquitectura normativa general de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Acuerdo de París de 2015. Durante décadas, la movilidad transfronteriza de los buques mercantes aisló al sector naviero de los objetivos de reducción de gases de efecto invernadero asignados a los Estados, lo que dio lugar a una persistente fragmentación regulatoria. Dicho aislamiento se ha erosionado de manera decisiva. La fricción entre la jurisdicción del Estado del pabellón, el creciente unilateralismo regulatorio del Estado rector del puerto y los emergentes regímenes de responsabilidad contractual exige una reevaluación fundamental de la diligencia debida en materia ambiental en alta mar.

En el centro de esta evolución jurídica se sitúa la tensión entre el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas y capacidades respectivas, pilar de los tratados internacionales sobre el clima, y los principios de no discriminación y de trato no más favorable que sustentan los convenios marítimos. A medida que los mecanismos basados en el mercado, los índices operativos de carbono y los mandatos sobre combustibles alternativos entran en vigor en jurisdicciones competidoras, el derecho del mar está pasando de un marco permisivo de tránsito soberano a un sistema afirmativo de gestión ecológica. Examinar esta transición requiere evaluar la responsabilidad estatal, los precedentes arbitrales, el unilateralismo regional y la mecánica de los contratos privados.

¿Cómo regula la CONVEMAR las emisiones de gases de efecto invernadero?

Durante más de cuatro décadas, la cuestión jurídica preliminar relativa a las emisiones de gases de efecto invernadero procedentes de los buques se centró en determinar si las emisiones atmosféricas constituían contaminación marina conforme a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. El artículo 1, párrafo 1(4) de la convención define la contaminación del medio marino como la introducción por el ser humano, directa o indirectamente, de sustancias o energía en el medio marino, que produzca o pueda producir efectos nocivos tales como daños a los recursos vivos, peligros para la salud humana y deterioro de la calidad del agua. Hasta hace poco, las interpretaciones tradicionalistas sostenían que los gases de efecto invernadero representaban fenómenos atmosféricos regulados principalmente por el Protocolo de Kioto y el Acuerdo de París, situados fuera del ámbito jurisdiccional del derecho del mar.

Esta ambigüedad interpretativa fue aclarada de manera autorizada por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en su histórica Opinión Consultiva del 21 de mayo de 2024, dictada en el Caso n.º 31 a raíz de una solicitud de la Comisión de los Pequeños Estados Insulares sobre el Cambio Climático y el Derecho Internacional. El Tribunal afirmó por unanimidad que las emisiones antropogénicas de gases de efecto invernadero, incluidos el dióxido de carbono, el metano y el carbono negro, satisfacen todos los elementos del artículo 1, párrafo 1, apartado 4. La mecánica científica del calentamiento de los océanos, el aumento del nivel del mar, la acidificación de los océanos y la desoxigenación demuestra que la introducción de emisiones de carbono en la atmósfera constituye una introducción indirecta de sustancias y energías nocivas en el medio marino. En consecuencia, las emisiones marítimas de gases de efecto invernadero se inscriben plenamente en el ámbito jurisdiccional y material de la Parte XII de la convención.

El Tribunal estableció que las emisiones de los buques activan dos vías jurídicas dentro de la convención. Conforme al artículo 212, los Estados deben adoptar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de la atmósfera o a través de ella, aplicables a su espacio aéreo y a los buques que enarbolen su pabellón. De manera concurrente, el artículo 222 exige que los Estados hagan cumplir estos marcos normativos dentro de su espacio aéreo y respecto de los buques que enarbolen su pabellón o estén matriculados en ellos. Resulta fundamental señalar que el Tribunal se negó a tratar el artículo 212 como una lex specialis aislada. Por el contrario, ancló la contaminación atmosférica en la obligación más amplia e incondicional consagrada en el artículo 192: la obligación general de los Estados de proteger y preservar el medio marino.

Al subordinar las emisiones de los buques al artículo 192, el Tribunal movilizó el principio de integración sistémica previsto en el artículo 31, párrafo 3, apartado c), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El contenido de las obligaciones generales de los tratados en virtud del derecho del mar debe nutrirse de acuerdos internacionales externos, incluidos los umbrales de temperatura del Acuerdo de París de 1,5 grados Celsius y muy por debajo de 2 grados Celsius por encima de los niveles preindustriales. Así pues, el derecho del mar ya no puede interpretarse en un aislamiento aséptico de la jurisprudencia de los tratados climáticos.

¿Cuáles son los deberes del Estado del pabellón en relación con la contaminación climática marina?

La clasificación de los gases de efecto invernadero como contaminantes marinos transforma drásticamente el alcance de la jurisdicción del Estado del pabellón. Con arreglo al derecho internacional consuetudinario y al artículo 94 de la convención, el Estado del pabellón ejerce jurisdicción normativa y coercitiva sobre los buques que enarbolen su pabellón. Sin embargo, la naturaleza del deber impuesto por el artículo 194, párrafo 1 —que exige a los Estados tomar todas las medidas compatibles con la convención que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente— constituye una obligación de conducta, no de resultado.

De conformidad con el estándar establecido de diligencia debida articulado por la Corte Internacional de Justicia en Plantas de celulosa sobre el río Uruguay (Argentina c. Uruguay) y reafirmado por la Corte Permanente de Arbitraje en el Arbitraje del Mar de China Meridional (Filipinas c. China), la diligencia debida exige que un Estado despliegue los mejores esfuerzos posibles. Requiere la puesta en marcha de mecanismos administrativos, legislativos y judiciales para impedir que los actores comerciales privados bajo su jurisdicción causen daños ambientales transfronterizos. En el Caso n.º 31, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar amplió esta doctrina al observar que el estándar de diligencia debida exigido es riguroso. La magnitud del daño planetario que plantea el cambio climático determina que un Estado del pabellón no pueda cumplir con su carga jurídica mediante una mera adhesión formal y pasiva a acuerdos internacionales mínimos.

Este estándar conlleva importantes consecuencias para los registros abiertos, a menudo denominados pabellones de conveniencia, que inscriben proporciones sustanciales del tonelaje mercante mundial mientras ejercen una supervisión administrativa interna limitada. En virtud del artículo 211, párrafo 2, los Estados del pabellón deben establecer reglas y reglamentos que tengan, como mínimo, el mismo efecto que las reglas y normas internacionales generalmente aceptadas establecidas a través de la organización internacional competente, es decir, la Organización Marítima Internacional. El marco obligatorio establecido en el Anexo VI del Convenio MARPOL, que abarca el Índice de Eficiencia Energética para Buques Existentes, el Indicador de Intensidad de Carbono y los Planes de Gestión de la Eficiencia Energética de los Buques, constituye sin lugar a dudas dichas reglas y normas internacionales generalmente aceptadas.

No obstante, persiste una divergencia fundamental en la doctrina jurídica: ¿exime el cumplimiento de los requisitos básicos de la Organización Marítima Internacional a un Estado del pabellón de incurrir en responsabilidad internacional conforme a los marcos de responsabilidad estatal? En el Caso n.º 31, el Tribunal razonó que, si bien las reglas y normas internacionales establecen el umbral mínimo obligatorio, la obligación general de diligencia debida prevista en el artículo 194, párrafo 1, puede exigir que los Estados apliquen medidas más estrictas que los instrumentos vigentes de la Organización Marítima Internacional si estos resultan científicamente insuficientes para proteger y preservar el medio marino. Este pronunciamiento desmantela el escudo tradicional empleado durante largo tiempo por los Estados del pabellón de orientación no intervencionista, e indica que la adhesión mecánica a normas técnicas multilaterales rezagadas podría no eximir de responsabilidad a una administración marítima cuando su flota registrada degrada sistemáticamente los ecosistemas marinos mundiales.

Realidades técnicas y deficiencias en la arquitectura del Anexo VI del Convenio MARPOL

La Organización Marítima Internacional regula los gases de efecto invernadero principalmente mediante la enmienda progresiva del Anexo VI del Convenio MARPOL, adoptada inicialmente a través del Comité de Protección del Medio Marino. Los principales instrumentos que rigen las flotas mercantes en activo incluyen el Indicador de Intensidad de Carbono operacional, el Índice de Eficiencia Energética para Buques Existentes de carácter técnico y la Estrategia revisada de 2023 sobre la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero procedentes de los buques, que estableció la ambición de alcanzar emisiones netas nulas de gases de efecto invernadero para 2050 o en torno a esa fecha.

El marco del Indicador de Intensidad de Carbono, introducido mediante la Resolución MEPC.328(76), mide la eficiencia operativa del combustible de los buques de arqueo bruto superior a 5.000 toneladas calculando los gramos de dióxido de carbono emitidos por milla náutica de capacidad de transporte de carga. Los buques reciben una calificación operativa anual que va de A (muy superior) a E (inferior). Los buques calificados con D durante tres años consecutivos o con E en un solo año deben formular un plan de medidas correctivas aprobado dentro de su Plan de Gestión de la Eficiencia Energética del Buque. Pese a estas innovaciones procedimentales, la arquitectura regulatoria presenta claros defectos doctrinales y de diseño técnico.

La principal deficiencia estructural reside en los mecanismos de cumplimiento. El Anexo VI del Convenio MARPOL depende casi exclusivamente de la supervisión del cumplimiento por parte del Estado de abanderamiento y de inspecciones limitadas del control de los buques por el Estado rector del puerto. Los inspectores del control del Estado rector del puerto pueden verificar la existencia de una Declaración de Conformidad válida y de un plan de gestión actualizado, pero el texto normativo no autoriza a una autoridad portuaria a detener un buque, revocar sus certificados operativos de navegación comercial ni imponer multas civiles cuantiosas únicamente porque el buque haya obtenido una calificación operativa de D o E. En consecuencia, el Indicador de Intensidad de Carbono funciona como una auditoría administrativa más que como un régimen disuasorio punitivo. El vacío de aplicación resultante obliga a los participantes del mercado, a los financiadores y a los fletadores a dirimir el fracaso regulatorio en el ámbito privado del litigio marítimo comercial.

¿Pueden los contratos de fletamento distribuir las responsabilidades por intensidad de carbono?

A medida que el marco regulatorio público internacional titubea a la hora de aplicar sanciones coercitivas, las normas de descarbonización han ido alterando cada vez más los acuerdos privados de fletamento. En un fletamento por tiempo estándar, las operaciones comerciales y náuticas se dividen: el armador proporciona el buque, la tripulación y la navegación técnica, mientras que el fletador por tiempo dirige la explotación comercial, ordena los viajes, selecciona los puertos de escala y adquiere el combustible. Esta estructura bifurcada genera un dilema fundamental entre principal y agente en el contexto de la regulación del carbono.

Las órdenes comerciales emitidas por un fletador determinan directamente la calificación del Indicador de Intensidad de Carbono de un buque. Instruir a una embarcación para que navegue a su velocidad operativa máxima, exponerla a prolongadas congestiones portuarias mientras permanece fondeada o encomendarle viajes en lastre deteriora el indicador anual de rendimiento de combustible del buque. Por el contrario, si un armador ordena reducciones de velocidad o rechaza una instrucción de viaje con el fin de preservar la calificación reglamentaria del buque, se arriesga a incumplir su obligación fundamental de ejecutar los viajes con la máxima diligencia y acatar las órdenes legítimas de empleo del fletador conforme a formularios estándar como NYPE 1946/1993 o Shelltime 4.

Para resolver esta tensión, los organismos de normalización desarrollaron mecanismos contractuales de distribución de riesgos, entre los que destaca la Cláusula de Operaciones CII de BIMCO para Fletamentos por Tiempo de 2022. Esta cláusula procura tender un puente entre el derecho administrativo público y la gobernanza contractual privada mediante varias intervenciones clave:

• Diligencia debida colaborativa: Las partes acuerdan contractualmente cooperar, intercambiar datos detallados sobre combustible y operaciones, y optimizar los viajes para mantener una calificación operativa anual convenida.
• Responsabilidad operativa del fletador: El fletador garantiza que no emitirá órdenes de empleo que provoquen que el buque quede por debajo de la trayectoria acordada del Indicador de Intensidad de Carbono.
• Derechos correctivos del armador: Si los datos operativos del buque indican que el rendimiento se sitúa por debajo de la trayectoria objetivo, el armador podrá notificarlo al fletador, solicitar órdenes comerciales revisadas y, de no obtenerlas, reducir unilateralmente la potencia del motor o navegar a velocidad reducida sin incurrir en incumplimiento de la garantía de velocidad ni del deber de máxima diligencia.

Este equilibrio contractual ha suscitado una resistencia considerable en los mercados marítimos internacionales. Los fletadores sostienen con frecuencia que aceptar la Cláusula CII de BIMCO traslada de hecho al operador comercial las responsabilidades del armador en materia de navegabilidad y mantenimiento técnico, tales como la gestión de la incrustación biológica y la optimización de la resistencia del casco. En las negociaciones de fletamento, las partes más experimentadas modifican o sustituyen habitualmente las cláusulas estándar por adendas personalizadas. En consecuencia, los tribunales arbitrales marítimos constituidos bajo la Asociación de Árbitros Marítimos de Londres y la Cámara de Arbitraje Marítimo de Singapur resuelven cada vez más controversias relativas a declaraciones de fuera de servicio, presuntas reducciones indebidas de velocidad y cálculos de pérdida total constructiva vinculados al deterioro de las calificaciones medioambientales de los buques.

¿Es compatible el comercio regional de emisiones con el derecho marítimo internacional?

Ante la frustración por el ritmo de las negociaciones en la Organización Marítima Internacional, supeditadas al consenso, las autoridades regionales han recurrido a mecanismos unilaterales basados en el mercado. El principal ejemplo de este giro regulatorio es la ampliación del Régimen de Comercio de Derechos de Emisión de la Unión Europea a las actividades de transporte marítimo mediante la Directiva (UE) 2023/959, junto con el Reglamento FuelEU Maritime (Reglamento (UE) 2023/1805).

La directiva europea revisada sobre emisiones abarca el 100 por ciento de las emisiones de gases de efecto invernadero procedentes de los viajes entre puertos situados bajo la jurisdicción de un Estado miembro de la Unión Europea, así como el 50 por ciento de las emisiones de los viajes que parten de un puerto de un Estado miembro o llegan a él desde o hacia un puerto de un tercer país externo. Al extender su alcance regulatorio a las emisiones generadas durante el tránsito por alta mar, la Unión Europea ha suscitado intensos debates sobre la soberanía, la extraterritorialidad y los parámetros jurisdiccionales de la autoridad del Estado rector del puerto conforme al derecho del mar.

Según el derecho internacional consuetudinario establecido, reflejado en el artículo 25 y en el artículo 211, párrafo 3, de la convención, los Estados rectores del puerto ejercen una soberanía plena sobre sus aguas interiores y sus puertos. Un Estado puede fijar condiciones para la entrada en sus puertos, siempre que estas no sean discriminatorias y se publiquen adecuadamente. La Unión Europea se apoya en gran medida en esta doctrina, así como en la sentencia fundamental del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Air Transport Association of America (ATAA) contra Secretary of State for Energy and Climate Change (asunto C-366/10). En ATAA, el tribunal validó la aplicación del comercio de derechos de emisión a la aviación, al sostener que la Unión Europea posee competencia normativa para regular conductas que tienen lugar fuera de su territorio, siempre que la actividad regulada presente un vínculo territorial suficiente, a saber, la llegada o salida física del vehículo a una instalación de infraestructura situada dentro de las fronteras territoriales europeas.

Los Estados de abanderamiento no europeos —entre ellos Estados Unidos, China, Brasil y diversas naciones en desarrollo— sostienen que aplicar mercados regionales de carbono a los viajes internacionales elude de manera inadmisible el artículo 211, párrafo 2, e infringe la jurisdicción exclusiva del Estado de abanderamiento en alta mar conforme al artículo 92. Dichos Estados argumentan que el criterio de cálculo del 50 por ciento aplicable a los viajes extraeuropeos penaliza el consumo de combustible que se produce íntegramente fuera de cualquier jurisdicción europea, lo que equivale a una regulación extraterritorial encubierta. Además, los críticos señalan que este mecanismo vulnera los principios de no discriminación del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (concretamente los artículos I, III y XI), así como las normas de la Organización Mundial del Comercio, ya que los gravámenes exigidos para cumplir con el mercado pueden colocar indirectamente a las navieras extranjeras en desventaja competitiva frente a los operadores costeros regionales.

Conciliar las medidas económicas mundiales con el principio de responsabilidad diferenciada

El conflicto fundamental que atraviesa el panorama de la descarbonización sigue siendo la divergencia filosófica entre dos doctrinas dominantes del derecho internacional público. En el marco de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el párrafo 1 del artículo 3 establece expresamente que las partes deben actuar sobre la base de la equidad y de conformidad con sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus respectivas capacidades. Los Estados en desarrollo sostienen que los marcos de descarbonización marítima deben respetar este principio, impidiendo que los contaminadores históricos impongan cargas económicas idénticas a aquellos Estados cuya contribución a las concentraciones mundiales de gases de efecto invernadero ha sido mínima.

Por el contrario, el marco constitutivo de la Organización Marítima Internacional se asienta en el artículo 1(b) del Convenio de la OMI y en la norma de no otorgar un trato más favorable, codificada en tratados como el MARPOL. El transporte marítimo opera bajo condiciones competitivas unificadas. Si los buques que enarbolan pabellón de Estados en desarrollo quedaran exentos de las medidas de eficiencia técnica o de los gravámenes basados en el mercado, las flotas comerciales cambiarían rápidamente su abanderamiento hacia esos registros, lo que provocaría una fuga de carbono catastrófica y destruiría la paridad económica del comercio mundial. En consecuencia, los negociadores marítimos se enfrentan al desafío de la integración sistémica: cómo formular una medida internacional basada en el mercado que honre la no discriminación y, al mismo tiempo, incorpore los principios de responsabilidad diferenciada.

Las propuestas que circulan actualmente en el Comité de Protección del Medio Marino —como un gravamen universal sobre los gases de efecto invernadero, impulsado por las naciones insulares del Pacífico y respaldado por la Unión Europea, frente a los sistemas de devolución de ingresos preferidos por los exportadores agrícolas latinoamericanos— representan el terreno de prueba práctico para esta reconciliación. Desde el punto de vista jurídico, la síntesis solo puede lograrse desvinculando la recaudación de ingresos de su distribución. Si bien los Estados de abanderamiento y los Estados rectores del puerto deben aplicar un mecanismo económico uniforme y no discriminatorio a todos los buques comerciales, independientemente de su nacionalidad, los ingresos resultantes deben redirigirse de manera desproporcionada hacia los Estados vulnerables, en desarrollo y pequeños Estados insulares en desarrollo, con el fin de financiar infraestructuras de descarbonización portuaria, la adaptación al clima y la producción de combustibles marinos ecológicos. Esta división estructural armoniza la universalidad funcional del derecho del mar con los imperativos de justicia redistributiva del derecho ambiental internacional.

El horizonte jurídico de la descarbonización marítima

La descarbonización del transporte marítimo internacional ha superado el mero cumplimiento normativo para convertirse en una reconstrucción fundamental de la jurisprudencia marítima. Durante casi un siglo, el derecho marítimo operó bajo la premisa westfaliana de que la libertad de alta mar solo estaba limitada por la soberanía del Estado de abanderamiento y por las normas básicas de seguridad de la navegación. Ese paradigma ya no es sostenible. La convergencia de las protecciones ambientales marinas vinculantes establecidas en la Parte XII de la convención, las claras conclusiones del Tribunal Internacional del Derecho del Mar en el Caso n.º 31 y las contundentes intervenciones regionales en el mercado han transformado la contención de las emisiones de carbono en una obligación de diligencia debida con dimensiones erga omnes.

El Estado de abanderamiento contemporáneo debe reconocer que su derecho soberano a matricular buques mercantes conlleva un deber exigible de vigilancia administrativa. Debe promulgar leyes capaces de mitigar el daño planetario acumulativo. Simultáneamente, el comercio marítimo debe aceptar que los acuerdos comerciales ya no pueden priorizar la rapidez del tránsito por encima de la supervivencia del planeta. Mientras los árbitros comerciales resuelven controversias sobre la velocidad y las calificaciones operativas conforme al Indicador de Intensidad de Carbono, se pedirá cada vez más a los tribunales internacionales que determinen si las restricciones unilaterales de acceso a los puertos o los mecanismos mundiales basados en el mercado exceden la jurisdicción convencional.

Sortear estos desafíos exige una coherencia normativa sostenida. Si la Organización Marítima Internacional no logra implementar un mecanismo transparente, equitativo y jurídicamente vinculante basado en el mercado, que integre tanto la universalidad técnica como la justicia climática, la fragmentación resultante dividirá la economía oceánica mundial en bloques comerciales regionales enfrentados entre sí. La descarbonización ya no es únicamente un reto de ingeniería para los astilleros y los arquitectos navales; constituye una prueba decisiva de la capacidad del derecho internacional para salvaguardar la estabilidad planetaria sin fracturar el sistema globalizado del comercio marítimo.